STJ anula decisão sobre repasse da Cofins

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Herman Benjamin reconsiderou sua decisão sobre o repasse do PIS e da Cofins nas faturas de energia elétrica. Em maio, em um processo envolvendo a Rio Grande Energia, ele julgou a prática ilegal. No entanto, o ministro cancelou a decisão, a partir de um recurso da distribuidora, e remeteu o caso para a 2ª Turma da Corte.

Na decisão de maio, ao avaliar a questão, o ministro considerou julgamentos do STJ sobre o tema referentes ao setor de telefonia. Mudou de ideia, porém, ao verificar que os casos seriam diferentes. As distribuidoras de energia, que temem um desfecho negativo da disputa e que esse caso pudesse influenciar a 1ª Seção do STJ, comemoraram a decisão.

A discussão relativa à telefonia, em análise na 1ª Seção, por enquanto é favorável aos consumidores, que têm quatro votos a favor e dois contra. O julgamento, suspenso por um pedido de vista, trata do recurso de um consumidor contra a Brasil Telecom. Segundo a empresa, seriam necessários R$ 2,1 bilhões caso seja obrigada a reembolsar o repasse do PIS e da Cofins aos consumidores relativo ao período de 1996 a 2000.

A controvérsia, uma das maiores disputas tributárias do setor, tem se mostrado de igual relevância para as distribuidoras de energia. Somente no Rio Grande do Sul, há mais de dez mil processos de consumidores contra as três distribuidoras de energia do Estado - Rio Grande Energia, ré na maioria delas, AES Sul e a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE) Rio Grande do Sul. A defensoria pública ajuizou também três ações coletivas de consumo contra as empresas, o que levou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) a suspender os processos individuais para julgar as ações coletivas. A decisão do TJ, do desembargador Francisco José Moesh, aplica a lógica da "coletivização das demandas" com o objetivo de reduzir o número de recursos aos tribunais superiores, mecanismo ainda incipiente no Judiciário, que é uma das propostas do novo Código de Processo Civil (CPC) em trâmite no Congresso Nacional.

O leading case analisado pelo STJ, no entanto, chegou à Corte antes que a demanda fosse coletivizada. Em sua primeira decisão, o ministro Herman Benjamin havia aplicado, por analogia, entendimentos do tribunal envolvendo o setor de telefonia. De acordo com o advogado Gustavo Nygaard, do escritório TozziniFreire Advogados, que representa a Rio Grande Energia, há grandes diferenças nas regras dos contratos de concessão para o repasse dos tributos nos dois setores e na própria sistemática de apuração das contribuições, pois estariam inseridas em regimes tributários distintos. "A decisão é muito importante por assegurar que o resultado do julgamento do caso da telefonia não se aplicará automaticamente ao setor de energia", diz Nygaard.

A tese de um mesmo julgamento, no entanto, continua a ser defendida pelos consumidores. "Trata-se exatamente da mesma questão", diz o advogado Elisandro Lucheze, do Granato, Lucheze & Pitrez Associados, que defende o consumidor na ação contra a Rio Grande. Segundo ele, os setores estão submetidos pela Constituição ao mesmo sistema tributário. "O repasse dos tributos só poderia ter sido instituído por uma lei complementar, e nem a Anatel e a Aneel possuem legitimidade para regulamentar matéria tributária."

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Conselho federal publica suas primeiras súmulas vinculantes

A discussão sobre a omissão de receita para protelar o pagamento de impostos está com os dias contados, pelo menos na esfera administrativa. Isso porque o tema é tratado em uma das primeiras 14 súmulas vinculantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - órgão administrativo que julga os recursos dos contribuintes contra autos de infração federais -, publicadas ontem. A súmula consolida o entendimento do conselho sobre determinado tema e, por ter efeito vinculante, toda a administração federal, desde os fiscais até a última instância do Carf, estão obrigados a seguir o entendimento sumulado, sob risco de sanções administrativas. O objetivo da medida é reduzir o volume de recursos e acelerar o julgamento dos que já tramitam no órgão.

As súmulas foram publicadas por meio da Portaria nº 383, do Ministério da Fazenda. A súmula nº 34 determina que, se constatada a omissão de receita decorrente de movimentação de recursos para contas bancárias dos chamados "laranjas", é cabível a aplicação de multa equivalente a 150% do valor omitido, ao invés da multa comum de 75%. Em um caso julgado recentemente pelo Carf, por exemplo, o sócio de uma empresa transferia seu capital para a conta bancária da mãe para escapar dos impostos.

Por outro lado, os fiscais deverão ser mais rigorosos ao autuar nos casos de omissão de receitas. A súmula nº 25 determina que os fiscais não podem aplicar a multa de 150% por presumir a omissão de receita ou de rendimentos. É necessária a comprovação. O advogado Luiz Romano, do escritório Pinheiro Neto Advogados, explica que se o contribuinte, por exemplo, vendeu gado e não justificou na declaração do Imposto de Renda (IR), não pode ser simplesmente autuado em 150%. Para isso, é preciso ser comprovado dolo, fraude, simulação ou conluio. "O que tenho visto é que o conselho tem aceitado a aplicação dessa multa em caso de uso de laranja ou reiteração", afirma o advogado. A súmula nº 29 também é favorável ao contribuinte. Ela exige que o fiscal intime todos os cotitulares de conta bancária conjunta para comprovar a origem dos depósitos, antes da lavratura de auto de infração por omissão de receitas. Se não, o auto pode ser anulado.

Também foi sumulado o entendimento de que o contribuinte que discute o pagamento de tributo na Justiça, antes de ser autuado, não deve pagar a multa de 75%, caso perca a ação. "Há fiscal que cobra essa multa. Mas, agora, isso deve acabar", explica Romano.

O efeito vinculante das súmulas gera polêmica entre os advogados. Há quem defenda que elas vão engessar o processo administrativo desde a sua origem. O advogado Pedro Mergh, do escritório VK Advocacia Empresarial, por exemplo, defende que a súmula faz com que o contribuinte perca o direito à ampla defesa na esfera administrativa. "Há casos que são muito específicos, apesar de o tema ser o mesmo da súmula, mas o órgão administrativo vai generalizar os processos com base no efeito vinculante", argumenta.

Na prática, esse efeito vinculante está em vigor desde ontem. "Tanto em relação aos novos recursos como aos já em tamitação", explica o procurador chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado. Para o procurador, o impacto será positivo para a PGFN mesmo em relação às súmulas que favorecem o contribuinte. "Vai ser bom para a PGFN porque as súmulas vinculantes colocam um ponto final nessas questões, o que vai reduzir o número de processos", afirma. Ao ver que a matéria é sumulada, os presidentes das câmaras nem precisam incluir o processo na pauta, segundo Riscado. Mas, segundo o regimento do Carf, enunciados de súmulas podem ser alterados, tanto por pedido da Receita Federal, como da PGFN ou dos presidentes das confederações que representam as empresas no conselho. Há casos do escritório BM&A, relativos à omissão de receitas, que serão afetados positivamente pelas súmulas, de acordo com a advogada da banca Vivian Casanova.

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O STF e os tratados internacionais tributários

Muito se tem discutido a respeito da posição normativa dos tratados firmados pelo Brasil, especialmente aqueles que versam em seu objeto matéria tributária. Justamente por conta desse debate é de grande relevância por em destaque a orientação acolhida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do recurso extraordinário nº 229.096/RS, de 2007.

Até esse julgamento pode-se dizer que a posição do referido tribunal constitucional mostrava-se bastante oscilante. Servem de exemplo os precedentes firmados nas apelações cíveis nº 7.872 de 1943, nº 9.583 de 1950 e nº 9.587 de 1951, no recurso extraordinário nº 80.004/SE de 1977, na ação direta de inconstitucionalidade nº 1.480-3/DF de 1997 e, também, no recurso extraordinário nº 466.343/SP de 2008.

É importante que se diga que em nenhum desses precedentes o tema central foi o tratado internacional tributário, o que torna aquele primeiro recurso extraordinário um marco sobre o assunto, especialmente se considerarmos o fato de que foi analisado pela composição plenária do tribunal e sob a perspectiva constitucional (artigo 5º , parágrafo 2º) e do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN).

Pois bem, nesse julgamento a suprema Corte brasileira firmou a orientação de que o tratado celebrado com apoio nesse dispositivo do Código Tributário Nacional assume a função de lei complementar nacional que, dessa forma, não se assemelha e tampouco se identifica com lei editada pela União Federal.

Isso quer dizer que nesse julgado é adotada a posição doutrinária defendida por Bandeira de Mello e Geraldo Ataliba, de acordo com a qual o Estado federal brasileiro configura uma quarta esfera jurídica abrangente das três esferas parciais consistentes na União Federal, Estados e municípios.

Sendo assim, essa quarta esfera jurídica dá origem a um sistema normativo inconfundível com aqueles parciais, detentor igualmente de poderes para editar normas, modificá-las ou mesmo revogá-las.

Diferentemente do que serviu de base para a decisão contida, por exemplo, no acórdão nº 104-20.104 (recurso nº 136.694), da 4ª Câmara do extinto 1º Conselho de Contribuintes, essa posição do Supremo Tribunal Federal permite concluir que o regime de inserção e retirada de normas é diverso em cada um desses quatro sistemas, de modo que se mostra impertinente argumentar que leis nacionais ou federais teriam hierarquia, prevalência ou causariam a revogação de outra e vice-versa, porquanto o fenômeno jurídico de produção, modificação ou exclusão de normas dá-se dentro de um mesmo sistema normativo.

Se o sistema nacional produz norma cujo conteúdo remete ao consignado em tratado internacional, ela somente poderá ser modificada ou revogada por outra produzida pelo mesmo sistema, qual seja o nacional.

Também em decorrência dessa posição jurisprudencial acolhida pela suprema Corte, parece-nos que não há mais como invocar que os tratados internacionais internados no sistema nacional atuam na condição de lei especial em relação à lei federal, qualificada como geral, porque tal afirmação, embora fundamentada no parágrafo 2º do artigo 2º da lei de introdução ao Código Civil, parte da premissa de que ambas as normas - nacional e federal -, pertenceriam ao mesmo sistema normativo. Esse, por exemplo, foi o fundamento invocado no acórdão nº 101-94.910 (recurso nº 138.932) da 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes.

Desde que integrantes de sistemas normativos diversos, o fundamento de lei especial e lei geral é inaplicável para a solução de controvérsias dessa ordem. E é exclusivamente pela perspectiva de um sistema nacional, de cumprimento obrigatório por parte de todos aqueles por ele abarcados (União Federal, Estados, municípios e contribuintes), que deverão ser analisados os tratados internacionais firmados pelo Brasil.

De certo que, se por um lado essa orientação jurisprudencial não resolve boa parte das discussões que envolvem essa temática, especialmente aquelas relacionadas à definição do conceito de renda, dividendos e estabelecimento permanente, por outro, certamente ajuda no aspecto de impedir que casos futuros venham a ser julgados apenas com suporte no fundamento de que prevaleceria lei federal sobre o tratado - lei nacional. Ou mesmo no de que teria havido revogação de uma pela outra, ou argumento de ordem semelhante.

No caso da tributação da renda, por exemplo, se há norma nacional vigente, não há que se falar a respeito de norma federal. Conforme essa visão da Corte constitucional, é a nacional que deverá ser aplicada ao caso concreto, ainda que com as dificuldades para se limitar a extensão dos conceitos nela previstos (renda, dividendos etc). Mas para superar tais empecilhos há outros instrumentos jurídicos que perfeitamente podem ser utilizados, como também já nos indicou a suprema Corte quando do julgamento do recurso extraordinário nº 166.772, de 1994.

À norma federal restará, portanto, o campo de aplicação que não tenha sido alcançado pela nacional, derivada de tratado internacional do qual o Estado federal brasileiro seja signatário.

Ações contra o Fisco serão decididas em até seis meses

Micros e pequenas empresas de São Paulo, Porto Alegre, Distrito Federal, Porto Velho e Natal já contam com um meio mais célere para resolver pendências com as Fazendas estaduais e municipais - o que inclui autarquias, fundações e empresas públicas. Começaram a funcionar no fim de junho os primeiros Juizados Especiais da Fazenda Pública do país, instituídos pela Lei Federal nº 12.153, de 2009. Nessas varas, os contribuintes podem ajuizar processos de até 60 salários mínimos (R$ 30,6 mil). E obter uma sentença em até seis meses. Por ora, no entanto, só os juizados do Distrito Federal e de Porto Velho aceitam ações contra impostos, como o ICMS e o ISS.

De acordo com a Lei nº 12.153, só pessoas físicas e micros e pequenas empresas com faturamento anual de até R$ 2,4 milhões podem usar os juizados. Se o valor da causa não ultrapassar o teto de 20 salários mínimos, não há necessidade de contratar um advogado. Primeiro, o interessado apresenta seu pedido ao juizado e é agendada uma audiência de conciliação. Se não houver acordo, mas for concedida uma liminar, caberá recurso contra a decisão provisória. Caso haja a necessidade de apresentação de provas ou testemunhos, é marcada uma segunda audiência. Por fim, é proferida a sentença, contra a qual cabe apenas um recurso.

As duas varas do juizado especial em São Paulo são as que estão recebendo o maior volume de processos. Já foram ajuizadas mais de 120 demandas em 15 dias de funcionamento. Um salão de cabeleireiro, por exemplo, conseguiu uma liminar que impede a lacração do estabelecimento pela Prefeitura até que o processo seja definitivamente julgado. Se a fiscalização municipal fechar a loja, será multada em R$ 1 mil por dia. A proprietária do salão ajuizou ação para que a Justiça declare que o estabelecimento está regular.

A juíza responsável pela 2ª Vara do juizado paulista, Luciani Retto, afirma que as empresas podem ainda discutir contratos com a administração pública. Se a Prefeitura negar um alvará de funcionamento, por exemplo, isso também pode ser discutido nas pequenas causas. E caso um buraco ou uma árvore cause algum tipo de problema, e for possível comprovar a responsabilidade do ente público, a empresa pode acionar o juizado. Já causas fiscais e relacionadas a multas de trânsito não serão analisadas em São Paulo. "Vai ser assim, pelo menos por enquanto. Estamos em uma fase de avaliação", diz.

O único juizado especial que já analisou uma questão fiscal é o do Distrito Federal. "Uma empresa que detém a concessão de uso de um imóvel da União, por exemplo, questiona a cobrança do IPTU por parte do Distrito Federal. Nesse caso, foi concedida uma liminar para suspender a cobrança", afirma Marco Antônio do Amaral, juiz titular do juizado. O magistrado explica que é possível, por exemplo, questionar a cobrança de IPVA quando a propriedade do veículo é negada pelo contribuinte. "O que não se permite nos juizados é a discussão da dívida após o ajuizamento de execução fiscal."

No juizado especial de Porto Velho (RO), instalado no dia 22, as questões fiscais também podem ser discutidas. Segundo a juíza responsável, Marialva Enriques Daldegan Bueno, o empresário rondonense pode, por exemplo, entrar com ação no juizado para pedir de volta ISS pago a maior, contanto que essa diferença esteja limitada a 60 salários mínimos.

A primeira audiência de juizado especial do país deve ocorrer no Rio Grande do Sul. Está marcada para o dia 3. Mais de 94 processos já foram distribuídos em Porto Alegre. O juiz titular do juizado, Ângelo Furlanetto Ponzoni, explica que questões fiscais não foram abrangidas porque as duas varas especializadas em impostos já dão conta das demandas locais. Em Natal, os impostos também ficaram de fora, mas o juizado deverá ser o primeiro informatizado do país. "Em agosto, iniciamos o processo de informatização", diz Ponzoni.

fonte: http://www.valor.com.br/

José SERRITLER, para dar risada

Esse video é muito engraçado, vejam e comentem:

http://www.youtube.com/watch?v=huX4FARMneo

Área de reserva legal e a apuração do ITR

Muitos adquirentes de terrenos rurais têm se angustiado com o posicionamento da Receita Federal em não reconhecer o benefício do artigo 10 da Lei nº 9.363, de 1996, segundo o qual, na apuração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), não se deve levar em consideração a área de preservação permanente e de reserva legal.

O Fisco, inclusive, não tem considerado o fato de que a Lei nº 11.428, de 2006, reafirma o benefício e reitera a exclusão da área de reserva legal de incidência da exação (artigo 10, II, "a" e IV, "b").

A Lei nº 8.171, de 1991, em seu artigo 104, já declarava a isenção de tributação e do pagamento do ITR, relativamente às áreas dos imóveis rurais consideradas de Preservação Permanente e de Reserva Legal, previstas na Lei nº 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei nº 7.803, de 1989.

O Conselho dos Contribuintes, ao apreciar determinação contida no Decreto nº 4.382, de 2002, que condicionava a isenção do ITR à informação, pelo contribuinte ao Ibama, da existência da área de reserva legal, havia entendido, acertadamente, que tal decreto não pode se sobrepor à lei.

Não obstante o correto entendimento do Conselho de Contribuintes, em outra oportunidade, a Receita Federal passou a entender que só se exclui da apuração do ITR a área de reserva legal devidamente averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel. Em outras palavras, elimina-se um obstáculo, mas outro é criado ao arrepio do texto legal.

Melhor explicando, entende-se, como reserva legal, a área de, no mínimo, 20% de cada propriedade, nela inserida, na qual não é permitido o corte raso.

Em nosso modesto entender, e à luz claríssima do texto legal, é equivocada a interpretação do Fisco, no sentido de condicionar a isenção do ITR à averbação da reserva legal, à margem do registro do imóvel. O Código Florestal, que conceitua reserva legal, exige a averbação da reserva legal à margem da inscrição de matrícula de imóvel.

Diante disso, eis a inevitável indagação: a área de reserva legal deixa de sê-la, em virtude da não averbação exigida pelo Código Florestal? É evidente a resposta negativa, visto que a averbação é mera formalidade destinada a dar publicidade à reserva legal do imóvel, previamente criada. A reserva legal não nasce com o registro. Este é ato posterior à criação daquela.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que qualquer área de reserva legal, porque destinada à preservação, em propriedade rural, não precisa de reconhecimento formal prévio para obter isenção do Imposto Territorial Rural.

Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil não pode tributar, pelo ITR, a área de reserva legal, apenas pelo fato de a mesma não estar averbada à margem do registro do imóvel. Essa esdrúxula exigência nasce de nossa vocação burocratizante, pela qual complicar é muito melhor do que simplificar.

A imposição do dever de averbar a área de reserva legal no registro de imóveis, tem finalidade unicamente ambiental, sem se constituir numa condição para a isenção do Imposto Territorial Rural.

Assim, o que deve interessar para a concessão da isenção é a situação de fato, de ser determinada área uma reserva legal, até porque a delimitação dessa área decorre do próprio Código Florestal (Lei nº 4.771, de 1965). E a prova de que determinada área é de reserva legal pode ser feita por outros modos, e não apenas por sua averbação.

Portanto, percebe-se que a averbação da área legal, à margem da matrícula no cartório de registro de imóveis, tem, como única finalidade, a de dar publicidade à mesma, não sendo elemento necessário à criação e muito menos requisito indispensável à exclusão da área do imóvel tributável pelo ITR.

A posição do Fisco a esse respeito, como dito, é equivocada, e merece discussão judicial, em relação às pessoas que enfrentam essa questão.

A propósito, nossa opinião está na boa companhia dos recentes e reiterados posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é vedada, legalmente, a incidência do ITR sobre áreas de preservação permanente, sendo inexigível a prévia comprovação da averbação destas na matrícula do imóvel ou a existência de ato declaratório do Ibama.

A mesma Corte explicita que a falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR, ante a proteção legal estabelecida pelo artigo 16 da Lei nº 4.771, de 1965.

Como exemplo de julgamentos sobre esse tema, podemos citar os ocorridos nos Recurso Especiais de nº 1125632 e nº 1060886, ambos do Estado do Paraná.

Diante dos reiterados posicionamentos da mais alta Corte infraconstitucional do País, não há razão alguma na resistência do Fisco, que faz com que o contribuinte tenha que se defender na via administrativa, quando se sabe que, na via judicial, este tem grande chance de sucesso.

Portanto, aqueles que não obtiverem sucesso no campo administrativo devem levar a discussão a juízo, diante do firme posicionamento do STJ, em favor da tese aqui exposta, no sentido de que a área de reserva legal deve ser desconsiderada no cálculo do Imposto Territorial Rural, independentemente de sua averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel.

Nenhum cidadão pode ficar à mercê da burocracia, cuja cultura não pode ser alimentada, sob pena de o País ficar estagnado.

Nomeação à penhora de LFTs pode ser recusada pelo credor

Em execução por quantia certa de valor não muito elevado, sendo a executada instituição financeira com solidez reconhecida, é de rigor que a penhora recaia sobre dinheiro, respeitadas apenas as reservas bancárias mantidas pelo Banco Central. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec).

No caso, o Banco ABN Amro Real S/A interpôs um agravo de instrumento (tipo de recurso) contra decisão do juízo de Direito da 32ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital/SP, que, na fase de execução do valor de mais de R$ 755 mil, indeferiu a oferta à penhora de Letras Financeiras do Tesouro Nacional (LFTs).

O Juízo entendeu que, cuidando-se de instituição financeira com sólida saúde econômica, não haveria razão para não se respeitar a ordem legal de penhora prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil e determinou o depósito de dinheiro para a garantia do juízo.

O Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao agravo do banco para permitir a penhora dos papeis indicados pelo executado. Inconformado, o Idec recorreu ao STJ sustentando que a penhora deve recair sobre o dinheiro, mostrando-se equivocada a fundamentação da decisão do TJ, no sentido de que os valores depositados na instituição financeira são bens de terceiros, figurando o banco como simples depositário.

Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que a jurisprudência da Corte repele a indicação à penhora de títulos públicos de incerta liquidez, podendo o magistrado determinar que a constrição recaia sobre dinheiro ou outros bens de maior aceitação no mercado.

Por outro lado, ressaltou o relator, em execução por quantia certa de valor não muito elevado, observadas as circunstâncias do caso, sendo a executada instituição financeira com solidez reconhecida, é de rigor que a penhora recaia sobre dinheiro, respeitadas apenas as reservas bancárias mantidas pelo Bacen.

De resto, o ministro Salomão afirmou que se mostra patente o equívoco do entendimento segundo o qual o banco é mero depositário do numerário disponível em caixa. “Em realidade, há muito se afirma, doutrinária e jurisprudencialmente, que o depósito bancário não se trata, verdadeiramente, de um contrato de depósito típico, havendo, de fato, transferência de propriedade, mais se assemelhando, com efeito, ao mútuo feneratício”, concluiu.