ICMS incide sobre descontos oferecidos a clientes

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as empresas que estão no sistema de substituição tributária e oferecem produtos a mais aos clientes - a título de bonificação - devem pagar ICMS sobre o benefício concedido. A decisão favorece a Fazenda estadual de Minas Gerais em processo contra uma multinacional do setor de infraestrutura. No ano passado, a 1ª Seção havia decidido em um caso semelhante, em recurso repetitivo, que o imposto não incide nas operações desse tipo. No entanto, a decisão não abrangia o regime de substituição tributária.

A bonificação é um tipo de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade do produto vendido. Dessa forma, o comprador é beneficiado com a redução do preço médio de cada mercadoria, sem que isso implique na redução do valor final do negócio. A prática é usada por vários setores como forma de incentivar as vendas, sem alterar a base de cálculo do ICMS. No ano passado, ao julgar um recurso envolvendo uma distribuidora de cosméticos e perfumaria que utiliza a bonificação como forma de aumentar as vendas, a 1ª Seção entendeu que não seria devido o ICMS na operação.

Na disputa envolvendo operações do regime de substituição tributária, porém, o Fisco saiu vencedor. Por meio da substituição tributária, um representante da cadeia produtiva paga pelos demais o ICMS devido. O cálculo do imposto é realizado a partir de um valor de venda pré-estipulado (presumido). As Fazendas estaduais, especialmente a de Minas Gerais, têm recorrido ao STJ com a tese de que o substituído, ou seja, o comprador das mercadorias na cadeia produtiva, provavelmente não dará de graça as mercadorias que ganhou como desconto. E, se vai vendê-las, é natural que haja a cobrança do imposto.

O STJ estava dividido quanto ao tema. A 1ª Turma vinha decidindo a favor dos contribuintes. Já a 2ª Turma aceitava a tese do Fisco. De acordo com a procuradora do Estado de Minas Gerais, Vanessa Saraiva de Abreu, na substituição tributária, a operação de mercadorias dadas em bonificação ocorre entre o fabricante e o revendedor, e essas mercadorias devem integrar a base de cálculo do ICMS quando repassadas ao consumidor final. "Deve ser considerado o valor que o produto dado em bonificação teria no mercado", diz. Segundo ela, Minas Gerais possui diversos processos semelhantes pendentes de julgamento no STJ.

Ao julgar embargos de declaração propostos pela Fazenda de Minas contra uma decisão que reconheceu a não incidência do ICMS sobre operações de bonificação realizadas por uma multinacional, a ministra Eliana Calmon, relatora do processo, entendeu que quando o vendedor se dispõe, por razões de mercado, a conceder desconto sobre o preço estabelecido, é certo que não pode impor, ou mesmo presumir, que o substituído pratique a mesma benevolência. "Somente seria permitida a exclusão das bonificações da base de cálculo do ICMS quando restasse provado que todos os contribuintes da cadeia tivessem repassado o desconto, o que não poderia ser comprovado no STJ", disse.

Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados, provavelmente a 1ªSeção analisará a matéria em processo submetido ao rito do recurso repetitivo. "É uma oportunidade para as associações se manifestarem e trazer argumentos para manter afastada a incidência do ICMS sobre descontos incondicionais (bonificação)", afirma Ariane.

Luiza de Carvalho, de Brasília

http://www.valor.com.br/

Produção antecipada de prova é legal quando a demora pode prejudicar elucidação do processo

A produção antecipada de prova testemunhal se justifica quando a demora puder prejudicar a busca da verdade real dos fatos, principalmente no caso de as testemunhas serem crianças e, por causa da idade ou mesmo para não relembrar do trauma sofrido, começarem a esquecer detalhes importantes do que presenciaram. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de habeas corpus em favor de M.S. e V.M.S., denunciados pelo Ministério Público de São Paulo pelo crime de atentado violento ao pudor contra vítimas de dois a nove anos.

De acordo com as informações processuais, o casal foi citado por edital e não apareceu ao interrogatório, motivo por que foi declarada, à revelia dos réus, a suspensão do processo e do prazo prescricional e, consequentemente, a prisão preventiva dos dois denunciados, que se encontram foragidos. M.S. não foi encontrado desde a data em que os fatos foram descobertos e V.M.S. admitiu, na época, estar escondida na cidade de Guarulhos (SP).

A defensoria pública recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que manteve a sentença que determinou a produção antecipada de prova testemunhal e a prisão preventiva dos réus. Para a defensoria, essa medida feriu os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando-se constrangimento ilegal, uma vez que não há fundamentação e urgência que justifica tal procedimento.

Entretanto, o relator do processo, ministro Napoleão Maia Filho, não acolheu os argumentos em favor dos réus. “Ao contrário do que sustenta a defensoria, não se verifica, no caso em exame, qualquer constrangimento ilegal. Conforme entendimento consolidado no STJ, quando a demora na produção de provas puder prejudicar a busca da verdade real, ante a grande probabilidade de as testemunhas não se lembrarem dos fatos presenciados, encontra-se caracterizada a urgência da medida”.

Em seu voto, o ministro transcreveu trechos da fundamentação utilizada pelo juiz de primeira instância, que assinalou: “Aos réus é atribuída a prática de crime hediondo contra crianças, quando essas contavam com nove e dois anos de idade. Será natural que as vítimas, em razão da pouca idade, pouco venham a se recordar acerca dos fatos ocorridos há quase três anos, esquecimento que tende a agravar-se com o passar do tempo, com prejuízo para a prova que as partes deverão produzir”.

Para o ministro, o artigo 366 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de o julgador determinar a produção antecipada da prova, “inclusive testemunhal, na hipótese de estar suspenso o processo em decorrência da revelia do acusado, restando devidamente demonstrada a urgência da medida, diante das peculiaridades do caso concreto”.

Quanto ao pedido de relaxamento da prisão preventiva, o ministro esclareceu: “A materialidade do crime está comprovada, havendo indícios suficientes da participação dos réus no crime. Desse modo, não há ilegalidade na decisão que determina a prisão preventiva dos envolvidos. A decisão que decretou a detenção cautelar, bem como o acórdão que a confirmou, foi tomada para garantir a aplicação da lei penal, assim como a garantia da ordem pública”, concluiu o relator, negando pedido de habeas corpus. O voto de Napoleão Maia Filho foi acompanhado pelos demais ministros da Quinta Turma.

Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98251

MP 497 impede indústrias de adotar planejamento tributário de PIS e Cofins

Parte das indústrias de cosméticos, bebidas, fármacos, combustíveis, autopeças e outros setores tributados pelo regime monofásico - pelo qual a indústria paga o PIS e a Cofins por toda a cadeia de produção - deve aumentar o preço final de seus produtos. Isso pode ocorrer em razão do fato de muitos estabelecimentos terem que abrir mão do planejamento fiscal que realizavam para reduzir os valores recolhidos de PIS e Cofins.

A estratégia para pagar menos contribuições, adotada pelos setores, foi vetada pela Medida Provisória nº 497. A MP equiparou atacadistas e produtores, ao cobrar PIS e Cofins dos atacadistas também. As alternativas ao aumento de preços são apenas duas: ou a equiparação é retirada da MP na conversão em lei ou a empresa que se sentir prejudicada entra na Justiça para contestar a mudança.

A MP determina que, na tributação pelo regime monofásico, será cobrado PIS e Cofins dos atacadistas quando estes adquirirem de empresa com a qual mantenha relação de interdependência. De acordo com a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), há relação de interdependência quando uma das empresas tiver participação de 15% ou mais na outra, quando uma mesma pessoa fizer parte de ambas como diretor ou sócio, ou quando a atacadista for a única adquirente da fabricante ou tiver contrato de exclusividade.

O planejamento tributário que muitas dessas companhias usam para aliviar a carga tributária começa com a criação de uma distribuidora para fazer parte do mesmo grupo econômico. Então, essa nova empresa passa a ser a única ou principal revendedora dos produtos fabricados pela indústria do grupo. Para pagar menos impostos, a indústria vende os produtos para a atacadista pelo preço de custo, sem a margem de lucro embutida. Assim, acaba por pagar PIS e Cofins sobre um valor muito menor, ainda que em nome da cadeia inteira.

Mas também há empresas que estão na situação de interdependência, segundo a lei, mas não usam a estratégia para recolher menos tributos, segundo a advogada Catarina Rodrigues, do escritório Demarest e Almeida Advogados. Para algumas empresas, em razão da região onde se localizam, é necessário ter o próprio centro e distribuição por motivos de logística. "Essas distribuidoras deverão ir à Justiça para contestar a cobrança do PIS e da Cofins", afirma a advogada.

Apesar dos efeitos da equiparação entre atacadistas e fabricantes só entrarem em vigor a partir de novembro, Douglas Lopes, sócio da consultoria tributária Delloite, já prevê um impacto de 12% a 20% no preço final dos produtos tributados pelo regime monofásico. "Se a MP for convertida em lei do jeito que está hoje, a situação será essa", diz. Segundo Lopes, a MP pegou o mercado de surpresa. "As empresas reclamam que não foram abertas negociações antes da edição da medida provisória, e preparam-se para pressionar o governo e parlamentares."

O preço dos produtos pode aumentar porque o PIS e a Cofins passam a incidir sobre o valor agregado, com o lucro incluído. Levando-se em consideração um lucro de 10%, por exemplo, um lote com cem cervejas poderá custar R$ 3 a mais para o varejista. O advogado Edison C. Fernandes, do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados, tem avisado os clientes dos segmentos afetados e que o planejamento tributário antigo não poderá mais ser usado. "Agora, para essas empresas, pode ser melhor ter centros de distribuição independentes", afirma.

Outra saída para as empresas que usam o planejamento tributário para obter proveito econômico é tentar esquivar-se da caracterização de interdependência. "Porém, com o risco de ser autuado pela prática de atos simulados", alerta o advogado Marcelo Tendolini Saciotto, do escritório Leite de Barros Zanin Advocacia.

A tributação monofásica foi instituída pela Lei Federal nº 10.147, de 2000. Segundo a exposição de motivos da MP 497, o objetivo da alteração da norma é evitar fraudes a essa legislação.

fonte: http://www.valor.com.br/

Contribuinte resgata teses fiscais

Os contribuintes têm resgatado algumas teses tributárias que, até então, eram consideradas perdidas nos tribunais superiores. Conhecidos por mudar de opinião em casos emblemáticos, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) alteram entendimentos a favor das empresas. Com a reviravolta, os contribuintes estão conseguindo liminares - em primeira e segunda instâncias - para excluir o terço de férias da base de cálculo das contribuições previdenciárias e não pagar Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora.

Somente a exclusão da contribuição previdenciária do terço de férias pode gerar uma economia de aproximadamente 6% sobre o valor nominal de uma folha de salários, segundo cálculos do advogado Leonardo Mazzillo, do W Faria Advocacia. Ele tem oito novas ações discutindo o tema e já obteve duas liminares favoráveis em São Paulo. O advogado Maurício Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão, entrou com 15 processos e obteve quatro resultados favoráveis. Dessas decisões, duas são do Rio de Janeiro, uma de Juiz de Fora e outra de Minas Gerais. Segundo ele, faz pouco tempo que as empresas começaram a perceber a relevância financeira dessa tese.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgava contra as empresas. E só alterou sua posição a partir de um julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), que analisou o recurso de uma associação representativa de servidores públicos, em 2006. Na época, os ministros declararam taxativamente que o terço constitucional não tem natureza salarial, e portanto, não estaria sujeito à incidência das contribuições previdenciárias. Com a posição do STF, os ministros do STJ decidiram alterar seu entendimento.

Segundo o advogado Leonardo Mazzillo, inicialmente as empresas tiveram receio de voltar a apostar nessa tese, pois o julgamento tratou da condição dos servidores públicos. No entanto, como a abrangência do julgamento ficou confirmada em outras decisões posteriores, muitas companhias resolveram investir na antiga argumentação. E neste ano, com o fim do prazo de dez anos para reclamar impostos pagos a mais, interessaram-se em resgatar o assunto na Justiça. O prazo terminou em 8 de junho.

E, mesmo agora com a possibilidade de reaver apenas cinco anos para cobrar o que foi pago a mais à Previdência, ainda há empresas interessadas em entrar com ação, segundo advogados. Isso porque, além de reaver os valores dos últimos cinco anos, podem pleitear a suspensão do pagamento de quantias futuras, segundo o advogado, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados. De acordo com ele, ainda que existam diversas decisões judiciais a favor dos contribuintes, a Previdência insiste em cobrar esses valores e autua quem não os recolhe.

Decisões recentes do STJ contra a incidência do Imposto de Renda e da CSLL sobre os valores cobrados pelas empresas de seus devedores a título de juros moratórios também têm motivado companhias a voltar à Justiça. Há precedentes tanto da 1ª Turma quanto da 2ª Turma. Nesse caso, a mudança a favor do contribuinte se deu em razão do Código Civil de 2002. A norma estabeleceu que os valores recebidos a título de juros de mora têm natureza jurídica indenizatória. Por isso, os ministros passaram a considerar que, como esses juros não podem ser classificados como renda, não poderia incidir IR e CSLL sobre eles.

Para Mazzillo, a tese é interessante para empresas que têm alta taxa de inadimplência, como concessionárias de energia elétrica, telefonia ou seguradoras. "Essas companhias podem reaver valores significativos", afirma. Ele obteve duas liminares favoráveis. Como ainda são poucas as decisões sobre o tema, o advogado afirma que a empresa deve medir os riscos do processo e colocar na balança os prejuízos que terá caso a tese não seja aceita, ou os benefícios financeiros se a tese continuar a ter sucesso. "Em geral, a discussão compensa para empresas que têm muitos clientes."

Procurada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento da edição.

Quarta Turma define prazo para ajuizar ação contra seguradora em caso de sinistro

A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano, e a contagem do prazo deve ter início a partir da data em que o segurado toma conhecimento da incapacidade, permanecendo suspenso entre a comunicação do sinistro e a recusa do pagamento da indenização. Esse foi o entendimento unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto pelo HSBC Seguros Brasil S/A.

A seguradora recorreu da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que considerou não demonstrada a prescrição do direito ao recebimento do valor de seguro por acidentes pessoais. A desembargadora relatora entendeu que se deve levar em conta a data do pedido de pagamento à seguradora, ocorrido em 10 de agosto de 2000, e não ao pedido de aposentadoria, ocorrido em 10 de maio do mesmo ano. Portanto, haveria menos de um ano entre a data da propositura da ação (24 de agosto de 2001) e a data do pedido de pagamento.

Para o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do recurso, na decisão da Justiça mineira o tempo transcorrido entre a concessão da aposentadoria do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), no dia 16 de maio, e a comunicação do sinistro à seguradora, em 10 de agosto, foram desconsiderados dois meses e 24 dias. Da negativa da seguradora, em 3 de novembro de 2000, à data da ação, em 24 de agosto de 2001, foram-se mais 9 meses e 21 dias, o que completa 1 ano e 15 dias.

Assim, o ministro Passarinho Junior destacou que a ação está prescrita, conforme Súmula n. 101 do STJ e o artigo 178 do Código Civil de 1916, que diz: “A ação do segurado contra o segurador e vice-versa está prescrita em um ano, contado o prazo do dia em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato”.

YouTube: entrevista da semana aborda novas regras que agilizam o divórcio

A separação é um momento doloroso e desgastante para os envolvidos. Afora os motivos que ocasionavam o rompimento, o processo do divórcio levava anos. Mas a Emenda Constitucional nº 66/2010, promulgada pelo Congresso Nacional no último dia 13 de julho, promete agilizar o divórcio, ao facilitar a dissolução da união civil. Agora, não é mais necessário o requisito de prévia separação judicial ou da separação de fato.

O tema é destaque de entrevista que pode ser assistida a partir desta sexta-feira (30) no canal oficial do Supremo Tribunal Federal (STF) no YouTube. A convidada, a advogada de família Sibele Salgado, aborda o que mudará na prática com a EC 66/2010, comparando a novidade com o antigo processo do divórcio. Ela esclarece dúvidas, tais como: ainda será preciso contratar advogado? As novas regras valem para o divórcio litigioso? O divórcio direto, sem necessidade de separação, poderá reduzir gastos?

Sibele Salgado também analisa a opinião dos opositores da proposta de que a mudança banaliza o casamento e enfraquece a família, em contraste com o posicionamento dos autores da EC, os quais defendem que perdeu completamente o sentido manter os requisitos temporais de separação judicial e de fato para que se conceda o divórcio.

A entrevista já pode ser assistida no endereço www.youtube.com/stf.

Deu no Valor Econômico

Como anunciado nas últimas semanas, foi publicada no Diário Oficial de 29 de junho, a Lei nº 12.275, alterando o procedimento do recurso de agravo de instrumento no processo do trabalho.

Passou a lei a exigir "depósito recursal" também para esse recurso, só que no montante de 50% do depósito exigido para o recurso a ser destrancado. Assim, se a parte recorrente depositou R$ 11.244 para um eventual recurso de revista cujo seguimento foi negado, teria que depositar mais R$ 5.622 para interpor o agravo de instrumento visando a liberação de seu recurso.

De todo modo, é certo que aqui também não se exigirá depósito, se os depósitos anteriores já atingiram o valor arbitrado à condenação, bem como naqueles casos em que não houver condenação em pecúnia.

Contudo, não podemos deixar de criticar mais essa "opção" jus-política.

No ano de 1992, a Lei nº 8.542 decuplicou os valores dos depósitos recursais. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 836-6/DF) declarou que o depósito recursal tinha natureza de pressuposto recursal especial e que poderia ser estabelecido por lei ordinária, sem ferir a garantia da ampla defesa.

De fato, "depósitos prévios" e "cauções" garantidoras não representam novidade, no direito processual brasileiro. São os famosos "impedimentos processuais". Encontramo-los no parágrafo 1º do artigo 475-M, no inciso II do artigo 488 e no artigo 804, todos do Código de Processo Civil (CPC). Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), temos exemplo no artigo 836, que manda efetuar um depósito prévio, para processamento da ação rescisória, igual a 20% do valor da causa.

No entanto, a questão merece maior reflexão. Isso porque entendeu o Supremo, no julgamento da ADI 1976/DF, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, que a exigência de depósito ou arrolamento prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo constituía sério obstáculo ao exercício do direito de petição (Constituição Federal, artigo 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório e a supressão do direito ao recurso (CF, art. 5º, LV).

A questão se pacificou com a adoção da Súmula Vinculante nº 21, determinando que "é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo". Logo depois, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) adotou a Súmula nº 424, admitindo - muito tardiamente - que o parágrafo 1º do artigo 636 da CLT não foi recepcionado pela Constituição de 1988.

Isto posto, é de se questionar: se o "depósito prévio" é inconstitucional, para o recurso administrativo, por qual razão não o seria, para o recurso judicial ?

Com efeito, primeiro temos que cuidar de um dilema. De um lado, a garantia ao amplo direito de defesa, ao duplo grau de jurisdição, e a possibilidade sempre presente de sentença injusta, ilegal ou eivada de outros graves defeitos, a clamar pela reforma. De outro, a necessidade prática de impedir a procrastinação do processo, por meio de recursos meramente protelatórios.

Porém, devemos sempre nos lembrar que os recursos, no processo do trabalho, não possuem efeito suspensivo. Assim, a rigor, mesmo com os recursos, já temos enorme desincentivo à procrastinação. Basta que o credor inicie a execução, para que o intuito procrastinatório do recurso desapareça.

Outrossim, existe a autorização legal para levantamento excepcional, pelo credor em situação de necessidade, de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de 60 vezes o valor do salário mínimo, sem cogitar-se de caução (CPC, art. 475-O, § 2º, I). Esse valor, aliás, é superior ao limite máximo do depósito recursal trabalhista.

Com a devida vênia, se no passado o depósito recursal até se justificava, devido a situação intrínseca do processo, acreditamos que agora, diante das modernas normas processuais aplicáveis, o depósito recursal se apresenta apenas como um obstáculo à utilização da garantia ao recurso, prevista literalmente no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.

Se desejarmos analisar a exigência do depósito recursal no processo do trabalho com completa isenção, logo veríamos que não se trata de "pressuposto processual". Trata-se de pura e simples estratégia impeditiva, cuja intenção não declarada é a de vedar ou, no mínimo dificultar a utilização do remédio processual.

Abstraindo tal fato, vemos que esqueceram-se os preclaros legisladores que a Constituição Federal determina expressamente o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (CF, art. 170, IX).

Ora, a exigência do depósito recursal não se apresenta sequer justificável, se no polo passivo da relação processual estiver um empregador de pequeno porte (micro ou pequena empresa). Por exemplo, a quantia hoje exigida para o depósito em recurso ordinário (R$ 5.622,00, aproximadamente), até se apresenta irrisória para uma grande empresa, que fatura milhões por ano, mas é superior ao faturamento mensal da maioria das micro e pequenas empresas. Por essa razão, tramitam no Congresso Nacional não menos que cinco projetos de lei retirando a exigência do depósito recursal em relação às microempresas e empresas de pequeno porte (Projetos nº 7.047/10; 6.015/09; 171/07; 506/03 e 7.183/02).

Entendemos que, se o depósito prévio para o recurso administrativo é inconstitucional, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, então o depósito prévio para o recurso trabalhista também o é. Pensar diferente, é desfazer todo o entendimento a respeito dos "pressupostos processuais", além de extrair da garantia da ampla defesa uma leitura, que não se coaduna com o tão propalado Estado Democrático de Direito, pertencendo sim a um "Estado de duplo discurso", que na Constituição garante muito, mas na prática retira ou impede a fruição da maior quantidade de garantias que puder.

Por fim, lembrando as palavras de Anthony Kennedy, juiz da Suprema Corte Americana, nunca devemos perder de vista o fato de que a lei tem um fundamento moral, e não devemos nos limitar apenas a questionar "o que é a lei", mas principalmente "o que a lei deveria ser".

http://www.valor.com.br/